Compensation des pertes en lien avec des biens immobiliers suisses - succès ou chaos?

Le Tribunal fédéral suisse a récemment rendu plusieurs arrêts décisifs concernant la compensation des pertes dans le secteur immobilier. Nous donnons ci-après un aperçu des récentes décisions, expliquons leur impact sur les différentes formes juridiques et portons un regard sur l’avenir.

En Suisse, la compensation des pertes fiscales en lien avec les immeubles - une question déjà complexe en soi - est soumise à 26 systèmes différents. La Confédération n’ayant pas procédé à une harmonisation, les cantons et parfois même les communes disposent d’une grande marge de manœuvre. En outre, deux systèmes d’imposition diamétralement opposés s’appliquent pour imposer les gains immobiliers (cf. figure 1) :

Avec le système moniste, les gains provenant de la vente de biens immobiliers de la fortune privée ou de la fortune commerciale sont soumis à l’impôt sur les gains immobiliers.

Avec le système dualiste, seuls les gains provenant de la vente de biens immobiliers de la fortune privée sont soumis à l’impôt sur les gains immobiliers. Dans le cas de la fortune commerciale, ces gains sont soumis soit à l’impôt sur le revenu pour les personnes physiques et soit à l’impôt sur les bénéfices pour les personnes morales. 

La coexistence de ces systèmes est déjà complexe. Toutefois, d’autres questions se posent en cas de compensation des gains et des pertes entre les deux systèmes.

Au vu de ce qui précède, la compensation des pertes dans le secteur immobilier est particulièrement difficile pour les investisseurs actifs dans plusieurs cantons. Les pertes de répartition sont particulièrement problématiques, en ce sens que les différentes approches cantonales peuvent conduire à des “pertes de répartition” (non prise en compte de pertes d’autres cantons). Le Tribunal fédéral suisse a rendu un certain nombre d’arrêts importants ces dernières années. Ceux-ci apportent plus de clarté, mais soulèvent aussi de nouvelles questions (cf. figure 2).

Compensation des pertes lors de la vente de biens immobiliers

ATF 2C_1080/2014 du 5 juillet 2016

Le Tribunal fédéral a décidé que la compensation intracantonale des pertes découlant de la vente d’immeuble avec des bénéfices sur vente d’immeubles doit être autorisée dans tous les cantons dans le cas de personnes morales exonérées d’impôt, telles que les institutions de prévoyance. Ceci est valable indépendamment des dispositions légales cantonales en vigueur ou du système applicable.

ATF 2C_216/2019 du 28 janvier 2020

Le Tribunal fédéral a jugé que l’interdiction d’un traitement discriminatoire s’applique également à l’impôt sur les gains immobiliers. Cela signifie qu’un fonds détenant des biens immobiliers dans plusieurs cantons ne peut pas être imposé plus lourdement qu’un fonds qui ne détient des biens immobiliers que dans un seul canton. En outre, le Tribunal fédéral a jugé que le siège de la direction du fonds n’est pas pertinent pour la répartition fiscale des fonds immobiliers. Par conséquent, le Tribunal fédéral considère que la compensation intercantonale des pertes doit être admise pour les placements collectifs de capitaux exonérés d’impôt qui détiennent des biens immobiliers directs.

Compensation des pertes courantes

ATF 2C_285/2018 du 5 novembre 2019

Une société immobilière domiciliée dans le canton d’Argovie a réalisé un bénéfice global qui a été réduit par des pertes dans d’autres cantons. Avant que cet arrêt soit rendu, le canton d’Argovie répartissait les pertes entre les cantons bénéficiaires de manière proportionnelle. . Le canton de Thurgovie, en tant que domicile fiscal spécial, appliquait une méthode selon laquelle les pertes devaient au premier chef être compensées par les bénéfices réalisés au domicile fiscal principal.

Le Tribunal fédéral a validé la position du canton de Thurgovie. Dans le cas des sociétés immobilières, les pertes réalisées dans les fors fiscaux spéciaux doivent en premier lieu être compensées avec les bénéfices réalisés au for fiscal principal. Toute perte résiduelle doit ensuite être répartie proportionnellement entre les autres cantons où des bénéfices ont été réalisés. Selon le Tribunal fédéral, cette variante est plus proche du principe selon lequel les gains immobiliers sont imposables à l’endroit où se trouve le bien. Malheureusement, la formulation de l’arrêt ne permet pas de savoir si cela s’applique uniquement aux sociétés immobilières ayant leurs propres activités de gestion (ce qui serait approprié) ou également aux véhicules de placement purs tels que les fonds immobiliers (avec un siège « fictif »). Des discussions à ce sujet sont encore en cours au sein des administrations fiscales cantonales.

Parenthèse : canton de Zurich

Le canton de Zurich a modifié son droit fiscal au 1^er janvier 2019 en tenant compte de diverses décisions des tribunaux cantonaux et fédéraux. En principe, il permet de compenser les pertes provenant d’une activité commerciale avec les gains immobiliers. Cet exemple confirme que la pression d’harmonisation sur les cantons augmente.

Résumé et perspective

Ce tour d’horizon des jurisprudences rendues ces dernières années montre que les choses bougent en ce qui concerne la compensation des pertes dans le secteur immobilier. Jusqu’à présent, les décisions se sont essentiellement limitées aux investisseurs immobiliers exonérés de l’impôt sur les bénéfices. Dans certains cas, la jurisprudence ne permet pas de savoir clairement à quelles formes juridiques les décisions s’appliquent. Toutefois, un traitement différencié des investisseurs immobiliers exonérés d’impôt et des investisseurs immobiliers imposables en ce qui concerne la compensation des pertes ne semble pas approprié sur le principe. Ce n’est qu’en les traitant de manière uniforme que l’on pourrait apporter plus de clarté en ce qui concerne la compensation des pertes et réduire ainsi les risques de divergence de traitement entre les cantons. Nous supposons qu’il y aura d’autres décisions importantes dans un avenir proche - ce qui serait souhaitable pour améliorer la sécurité juridique et la transparence.