Accompagnement des demandes d'autorisation de la FINMA

Pour les nouveaux acteurs du marché qui souhaitent obtenir une autorisation correspondante, il est décisif de poser correctement les jalons dès le début afin de pouvoir ensuite entreprendre les bonnes démarches de manière ciblée. Outre l'élaboration d'une stratégie commerciale et d'investissement appropriée et réussie, il s'agit également de répondre efficacement aux exigences réglementaires pertinentes. Le secteur de la gestion de fortune a connu des changements importants en termes d'exigences réglementaires avec l'entrée en vigueur de la loi sur les établissements financiers (LEFin) et de la loi sur les services financiers (LSFin) le 1er janvier 2020. Les exigences, qui ont fortement augmenté et continuent de croître, représentent un défi, notamment pour les nouveaux acteurs du marché. En même temps, la réglementation peut aussi être considérée comme une opportunité. Ainsi, elle assure non seulement des conditions de concurrence équitables entre les acteurs du marché (ce que l'on appelle le "Level playing field"), mais elle crée également la confiance et la transparence grâce à un cadre réglementaire clair. La mise en œuvre de la LEFin offre en outre un soutien en matière de gestion d'entreprise grâce à des processus et des responsabilités clairs, ainsi qu'en matière de responsabilité vis-à-vis des clients.

Cette brochure s'adresse aux nouveaux acteurs du marché qui ont besoin d'une autorisation de la FINMA pour commencer leur activité, que ce soit en tant que gestionnaires de fortune (portefeuilles individuels de clients) ou en tant que gestionnaires de fortune collective (placements collectifs de capitaux ou avoirs d'institutions de prévoyance). Dans cette brochure, nous souhaitons vous donner un aperçu de ces deux catégories d'autorisation et des exigences organisationnelles y relatives, ainsi que vous présenter nos services spécialement conçus pour les nouveaux acteurs du marché.

Selon la loi, est considéré comme gérant de fortune celui qui, sur la base d'un mandat, peut disposer à titre professionnel des valeurs patrimoniales de ses clients au nom et pour le compte de ceux-ci ou celui qui gère des valeurs patrimoniales de placements collectifs de capitaux ou d'institutions de prévoyance (éventuellement aussi en dessous de certains seuils en tant que gérant de fortune dit de-minimis).

Gestion de fortune pour les fortunes individuelles

Un gérant de fortune au sens des art. 17 ss. LEFin gère typiquement, dans le cadre de son activité principale, des portefeuilles individuels de clients sur la base d'une procuration qui lui a été octroyée. Il prend des décisions de placement discrétionnaires dans le cadre de la stratégie de placement convenue avec le client et les met en œuvre en conséquence. Parallèlement, d'autres activités peuvent être exercées, comme le conseil en placement, l'analyse de portefeuille ou l’offre d'instruments financiers (p. ex. parts de placements collectifs de capitaux).

Les gestionnaires de fortune sont soumis à une obligation d'autorisation s'ils exercent leur activité à titre professionnel. Il y a activité à titre professionnel au sens de l'art. 19 de l'ordonnance sur les établissements financiers ("OEFin") lorsqu'un des critères suivants est rempli:

• Réaliser un revenu brut supérieur à CHF 50’000 par année civile; 
• Établir des relations d'affaires avec plus de 20 cocontractants par année civile, qui ne se limitent pas à une activité unique, ou entretenir au moins 20 relations de ce type par année civile; ou
• Pouvoir de disposition de durée indéterminée sur des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers et dont le montant dépasse CHF 5 millions à un moment donné.

La LEFin prévoit ensuite certaines exceptions dont l'existence (bien que l'un des seuils de l'activité professionnelle soit atteint ou dépassé) exclut l'obligation d'obtenir une autorisation. Sont notamment exemptées de l'obligation d'autorisation les personnes qui gèrent exclusivement les valeurs patrimoniales de personnes avec lesquelles elles ont des liens économiques ou familiaux (par exemple les sociétés d'un groupe, dans la mesure où les prestations sont fournies au sein du groupe). Selon les circonstances concrètes, un examen approfondi des conditions pertinentes ou une demande d'assujettissement auprès de la FINMA est nécessaire pour pouvoir exclure définitivement l'obligation d'autorisation.

Autorisation obligatoire et surveillance

Les gestionnaires de portefeuilles individuels de clients, tout comme les gestionnaires de fortune collective, doivent obtenir une autorisation préalable de la FINMA pour exercer leur activité. Alors que ces derniers sont soumis à une surveillance directe ou prudentielle (permanente) de la FINMA, les gestionnaires de portefeuilles individuels (y compris les gestionnaires de fortune collective de minimis) sont soumis à la surveillance permanente d'un organisme de surveillance reconnu par la FINMA. En cas d'éventuelles violations du droit de la surveillance, la FINMA est responsable, pour les deux types d'autorisation, des enquêtes, procédures et mesures ("enforcement") qui y sont liées. 

Conditions d'octroi

Depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle architecture des marchés financiers en janvier 2020, les exigences organisationnelles et financières pour l'obtention de l'autorisation de la FINMA sont régies, pour les gestionnaires de portefeuilles individuels comme pour les gestionnaires de fortune collective, par la LEFin et l’OEFin ainsi que par l'ordonnance de la FINMA sur les établissements financiers ("OEFin-FINMA"). Dans ce contexte, une distinction est faite entre les exigences générales et les exigences spécifiques aux établissements, comme indiqué ci-après:

Les conditions générales et spécifiques à l'établissement mentionnées ci-dessus doivent être documentées et prouvées dans le cadre de la demande d'autorisation adressée à la FINMA. Il convient de noter qu'aucune approche "one size fits all" n'est suivie, mais que les exigences doivent être remplies en fonction de l'activité commerciale concrète (p. ex. type de produits, type de clients, orientation géographique, etc.

La demande d'autorisation en tant que gestionnaire de fortune selon l'art. 17 LEFin - étapes importantes

La demande d'autorisation en tant que gestionnaire de fortune collective selon l'art. 24 LEFin - étapes importantes

Préparation

Une planification minutieuse est essentielle pour un déroulement efficace et réussi du processus d'autorisation. Celle-ci commence par un examen critique du modèle d'affaires prévu et la volonté de procéder aux éventuelles adaptations nécessaires en termes d'organisation et de ressources. Dans ce contexte, il est indispensable d'acquérir une compréhension du cadre réglementaire correspondant en relation avec l'activité commerciale concrète. Grâce à notre expérience étendue et de longue date dans l'accompagnement des demandes d'autorisation, nous sommes en mesure de vous apporter un soutien optimal à cet égard et d'identifier les obstacles éventuels dès le stade initial et de les aborder en conséquence. 

La phase de préparation sert ensuite en particulier à définir les responsabilités internes et la structure organisationnelle, à déterminer les activités exercées et les obligations réglementaires qui y sont liées, ainsi qu'à comprendre les risques propres à l'entreprise et à mettre en œuvre les mesures et les contrôles correspondants. Parallèlement, il convient d'anticiper les éventuels "points faibles" et d'adopter des stratégies appropriées pour y remédier. L'expérience montre que cela concerne en particulier l'adéquation de l'organisation ou la garantie de la séparation nécessaire des fonctions. A ce stade déjà, il peut être indiqué d'examiner par exemple la possibilité d'externaliser certaines fonctions.

La clarification de ces questions fondamentales et de nombreuses autres constitue la base d'une préparation réussie de la demande.

Préparation de la demande et suite du processus

La préparation formelle comprend, outre la clarification des bases et la planification de la structure organisationnelle mentionnées ci-dessus, notamment l'élaboration des documents et directives nécessaires, la réalisation et la documentation du calcul des fonds propres, l'élaboration des documents relatifs au personnel (en particulier les CV, les certificats de travail, etc. ), la préparation des données relatives à la situation financière (business plan, budgets pour les trois prochains exercices avec différents scénarios) ainsi que l'établissement du formulaire de demande et du formulaire de garantie d’une activité irréprochable sur la plateforme électronique de la FINMA (EHP).

Après le dépôt de la demande et un premier examen par l'organisme de surveillance (OS) et/ou la FINMA, les points ouverts et les questions sont adressés, auxquels il faut généralement répondre dans le cadre d'une prise de position écrite. Le temps de traitement ou la durée de ce processus varie en fonction de la complexité du modèle d'affaires et dépend des circonstances de chaque cas. Un traitement et une communication efficaces et en temps voulu sont néanmoins essentiels à ce stade. Si, par exemple, des circonstances exposées dans la demande d'autorisation devaient changer pendant le processus d'examen, il est conseillé d'en informer rapidement l'organisme de surveillance et/ou la FINMA. Il peut s'agir d'éléments potentiellement favorables, comme par exemple une augmentation de capital ou une augmentation des valeurs patrimoniales gérées, mais la FINMA doit également être informée de changements plus difficiles, comme par exemple l'ouverture d'une procédure à l'encontre d'un garant.

Notre équipe PwC Legal a une vaste expérience dans l'accompagnement des demandes d'autorisation de la FINMA dans le domaine de l'Asset & Wealth Management, allant des gérants de fortune individuels sous la forme d'une société unipersonnelle aux directions de fonds, en passant par les gestionnaires de fortune collective avec des fonds dans différentes classes d'actifs et juridictions ainsi que des fortunes de prévoyance.    

Notre équipe PwC Legal accompagne et conseille les nouveaux arrivants dans le domaine de la gestion de fortune avec une approche holistique. Nous nous distinguons en particulier par le fait que nous ne nous contentons pas de soutenir les questions juridiques et réglementaires, mais que nous choisissons une approche globale qui englobe notamment l'orientation stratégique. Nous sommes ainsi en mesure d'apporter dès le départ suffisamment de clarté sur le modèle d'affaires prévu, le modèle opérationnel cible qui y est lié et, enfin, la préparation de la demande. 

Dans le cadre de la préparation de la demande, l'élaboration des documents d'organisation est au premier plan, l'objectif étant toujours de tenir compte du cas particulier et de mettre en place l'organisation la plus efficace possible. Grâce à notre vaste expérience dans l'accompagnement des demandes d'autorisation, nous connaissons parfaitement les exigences respectives des organismes de surveillance et de la FINMA et pouvons élaborer la documentation en fonction des circonstances actuelles.

Pendant toute la durée du processus d'autorisation jusqu'à l'octroi de l'autorisation par la FINMA, l'équipe juridique de PwC dirige et coordonne la communication avec l'organisme de surveillance et/ou la FINMA et les autres parties prenantes.

Il convient également de souligner notre position unique sur le marché en tant que membre d'un réseau international d'entités PwC indépendantes. En cas de besoin, il est possible de recourir à ce savoir-faire concentré de PwC, que ce soit pour un soutien supplémentaire en matière de fiscalité, de droit des sociétés ou de comptabilité, ainsi que pour des questions internationales, tels que des questions transfrontalières de droit du travail, des aspects de droit de la sécurité sociale ou la structuration de produits d'investissement.

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