Extraterritoriale Wirkung von internationalen Sanktionen auf Schweizer Banken
Im Rahmen unserer Blog- und Interviewserie «Insights zur Geldwäschereibekämpfung» durften wir Roland J. Luchsinger, General Counsel und Matthias Portmann, Leiter AML & Sanctions bei Raiffeisen Schweiz interviewen. Im Gespräch analysieren sie die extraterritoriale Wirkung von internationalen Sanktionen auf Schweizer Banken, mit besonderem Blick auf das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 16.11.2020.
Roland J. Luchsinger
lic. iur., Rechtsanwalt
General Counsel, Raiffeisen Schweiz
Matthias Portmann
lic. iur., Rechtsanwalt
Leiter AML & Sanctions, Raiffeisen Schweiz
Wirtschaftssanktionen werden unter anderem von Staaten erlassen und gelten dann meistens für Personen aus diesen Ländern. Welchen Einfluss haben Sanktionen der EU und der UNO auf das Sanktionsregime der Schweiz? Wie wirken Wirtschaftssanktionen des SECO und der OFAC grundsätzlich? Inwiefern kann die Schweiz (beim Nachvollzug von UNO-Sanktionen) Handlungsbeschränkungen für Personen und Organisationen aus Drittstaaten verhängen und für wen gelten sie?
Sanktionen werden von verschiedenen Ländern und Organisationen erlassen und betreffen in der Praxis v.a. die Wirtschaftsbeziehungen und Verkehrsmöglichkeiten im Verhältnis zu den erlassenden Ländern/Organisationen.
So kann auch die Schweiz Zwangsmassnahmen erlassen, um Sanktionen durchzusetzen, die von den Vereinten Nationen (UNO), der Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa (OSZE) oder den wichtigsten Handelspartnern der Schweiz beschlossen wurden und der Einhaltung des Völkerrechts, namentlich der Menschenrechte, dienen. Sie bezwecken, den davon betroffenen Staat zu einem von der Staatenwelt erwünschten Verhalten zu bewegen und sich von der Gefährdung der internationalen Sicherheit und des Friedens abzukehren.
Beschliesst der UNO-Sicherheitsrat Sanktionen nach Kapitel VII der Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 (UNO-Charta), ist die Schweiz seit ihrem Beitritt zur UNO im Jahr 2002 völkerrechtlich dazu verpflichtet, diese mitzutragen. Mit dem Begriff «wichtigste Handelspartner» ist in der Praxis gemäss Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Embargogesetzes vom 13. Dezember 2019 die EU gemeint; andere Sanktionen hat der Bundesrat bisher noch nie umgesetzt. Es besteht allerdings für die Schweiz keine rechtliche oder politische Verpflichtung, Zwangsmassnahmen der EU zu übernehmen. Der Bundesrat entscheidet nach einer umfassenden Güterabwägung, ob es im Interesse der Schweiz liegt, die EU-Sanktionen vollständig, teilweise oder gar nicht zu übernehmen.
Seit dem 1. Januar 2003 bildet das Bundesgesetz über die Durchsetzung von internationalen Sanktionen (Embargogesetz, EmbG) die rechtliche Grundlage für die Umsetzung von Sanktionsmassnahmen der Schweiz. Das Embargogesetz ist ein sog. Rahmengesetz, welches allgemeingültige Sachverhalte (Zweck, Zuständigkeiten, Auskunftspflicht, Kontrolle, Datenschutz, Amts- und Rechtshilfe, Rechtsschutz, Strafbestimmungen) regelt. Die konkreten, z.B. gegenüber einem Staat oder einem Regime erlassenen Zwangsmassnahmen sind in separaten, auf dieses Gesetz abgestützten Verordnungen enthalten. Solche Zwangsmassnahmen erlässt formell der Bundesrat – und nicht etwa das SECO – in Form von Verordnungen. Vor dem Inkrafttreten des Embargogesetzes waren diese Verordnungen direkt auf die Bundesverfassung abgestützt.
Bei solchen Zwangs- und Embargomassnahmen handelt es sich um diskriminierende Beschränkungen der Ein- oder Ausfuhr von Waren, Technologie, Kapital oder Dienstleistungen gegenüber einem Land oder einer Gruppe von Ländern mit dem Ziel, die Sanktionsadressaten aus politischen Gründen zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen.
Die Sanktionen richten sich dabei gegen einzelne Personen, Unternehmen und Organisationen oder beschränken den Handel mit bestimmten Gütern. Die folgenden Instrumente können zum Einsatz gelangen:
- Finanzsanktionen (Einfrieren von Geldern und anderen Vermögenswerten, Transaktionsverbot, Investitionsbeschränkungen)
- Restriktionen des Handels mit bestimmten Gütern (z. B. Diamanten, Holz, Öl, Waffen) oder Dienstleistungen
- Reiserestriktionen
- Diplomatische Einschränkungen
- Kulturelle und sportliche Restriktionen
- Flugverkehrsbeschränkungen
Sämtliche in der Schweiz ansässigen natürliche und juristische Personen müssen sich an diese Sanktionen halten. Deshalb müssen bspw. gerade exportorientierte Unternehmen in der Rüstungsindustrie die geltenden Sanktions- und Embargobestimmungen permanent auf dem Radar haben.
Derzeit sind, gestützt auf das EmbG, 23 Sanktionsverordnungen in Kraft, wobei es sich dabei hauptsächlich um Wirtschaftsembargomassnahmen handelt.
Nehmen wir hier zum Beispiel die Verordnung über Massnahmen zur Vermeidung der Umgehung internationaler Sanktionen im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine:
Der Bundesrat beschloss am 2. April 2014, die Sanktionen der Europäischen Union (EU) nicht zu übernehmen, aber alle notwendigen Massnahmen zu ergreifen, damit die Schweiz nicht zur Umgehung dieser Sanktionen missbraucht wird.
So umfassen die Massnahmen u.a. Gütermassnahmen (z.B. Einfuhrverbot von Feuerwaffen, Munition, Sprengmitteln, pyrotechnischen Gegenständen und Schiesspulver aus Russland und der Ukraine) sowie Finanzmassnahmen (Bewilligungspflicht für die Begebung von bestimmten Finanzinstrumenten und die Gewährung von bestimmten Darlehen, Verbot der Eröffnung neuer Geschäftsbeziehungen sowie Meldepflicht für bestehende Geschäftsbeziehungen mit im Anhang 3 der Verordnung namentlich aufgeführten natürlichen und juristischen Personen).
Bei den sog. OFAC-Sanktionen handelt es sich um Sanktionen der USA: Die amerikanische Regierung hat unter Anrufung aussen- und sicherheitspolitischer Motive zahlreiche unilaterale Vorschriften erlassen, welche den Handel mit bestimmten Ländern und Personen ganz oder teilweise einschränken. Rechtliche Grundlage dafür ist der International Emergency Economic Powers Act und der Trading with the Enemy Act. Das Office of Foreign Assets Control («OFAC») ist als Teil des U.S. Treasury mit der Administration und Durchsetzung der Sanktionsbestimmungen betraut. Mithilfe der viel zitierten OFAC-Sanktionslisten sollen die nationale Sicherheit, die Ziele der aussenpolitischen Aktivitäten sowie der internationale Handel im In- und Ausland vor terroristischen Akten sowie Waffen- und Drogenhandel bewahrt werden. Dabei ist der Ermessensspielraum dieser US-Behörde enorm.
Können Sie die sog. extraterritoriale Wirkung von US- und anderen ausländischen Sanktionen erläutern? Was ist der Anknüpfungspunkt, dass ein Schweizer FI Gegenstand solcher Sanktionen aus den USA wird?
Ausländisches Sanktionsrecht entfaltet in der Schweiz grundsätzlich keine rechtliche Wirkung. Vorbehalten bleibt der Nachvollzug von UN-Sanktionen wie eingangs erwähnt. Grundsätzlich ist es so, dass die OFAC-Regeln das Verhalten von US-Personen (wie US-Bürger, Niedergelassene und andere in den USA ansässige natürliche und juristische Personen) regeln und diese im Verkehr mit OFAC-sanktionieren Ländern oder Personen besonderen Einschränkungen unterwerfen.
In den vergangenen Jahren ist jedoch gerade der Anwendungsbereich der OFAC-Sanktionen laufend ausgedehnt worden, weshalb die FINMA bereits im Jahre 2009 auf damit verbundene, nicht unerhebliche Rechtsunsicherheiten hingewiesen hat. Gemäss der jüngeren Praxis braucht in den beanstandeten Vorgang nicht mehr zwingend eine US-Person involviert zu sein, vielmehr genügt als (extraterritorialer) Anknüpfungspunkt, wenn ein (irgendwo auf der Welt ansässiges) Finanzinstitut gewisse Dienstleistungen für eine OFAC-sanktionierte Person durchführt und/oder bei der Durchführung von Transaktionen für sanktionierte Personen die US-Finanzmarktinfrastruktur in Anspruch nimmt.
Als Veranschaulichung für die extraterritoriale Wirkung insbesondere von OFAC-Sanktionen können die Sanktionsmassnahmen im Kontext des Ukraine-Konflikts gegenüber Russland im Jahre 2014 erwähnt werden. Dabei lässt sich auch die Unterscheidung zwischen sog. Primär- und Sekundärsanktionen gut aufzeigen:
Im Jahr 2014 annektierte Russland die Halbinsel Krim. Seither kam es immer wieder zu kriegerischen Auseinandersetzungen in der Ostukraine. Als Folge dieser Ereignisse erliess der damalige amerikanische Präsident Barack Obama im Jahr 2014 Sanktionen gegen Russland («Ukraine Executive Orders»). Grundlage dieser Sanktionen war der bereits erwähnte «International Emergency Economic Powers Act» aus dem Jahr 1977. Im August 2017 erliessen die USA den «Countering America's Adversaries Through Sanctions Act» (nachfolgend: CAATSA). Im CAATSA wurden grundsätzlich die «Ukraine Executive Orders» übernommen. Mit diesen Primärsanktionen wurden u.a. Vermögenswerte von namentlich genannten russischen Personen (sog. «Specifically Designated Nationals and Blocked Persons» [nachfolgend: SDN]) und von namentlich genannten russischen Unternehmen blockiert, die zu 50 Prozent oder mehr einem SDN gehörten.
Im Fall dieser OFAC-Sanktionen hat der Bundesrat übrigens keine Teilnahme der Schweiz am US-Sanktionsregime beschlossen. Vielmehr hat sich der Bundesrat darauf beschränkt, am 6. März 2014 Massnahmen gegen die Umgehung der gegen die Ukraine erlassenen OFAC-Sanktionen zu treffen. In diesem Zusammenhang erliess er die «Verordnung über Massnahmen zur Vermeidung der Umgehung internationaler Sanktionen im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine» vom 27. August 2014. Es ist aber unbestritten, dass das US-Sanktionsregime durch diese Verordnung nicht umgesetzt wurde.
Der erwähnte CAATSA ermöglicht aber zudem den Erlass von zusätzlichen, sogenannten Sekundärsanktionen. Diese richten sich im Unterschied zu den Primärsanktionen nicht an US-Personen, sondern wirken extraterritorial gegenüber ausländischen Finanzinstituten. So sind bspw. schweizerische Finanzintermediäre von Primärsanktionen der US-Behörden zwar nicht direkt betroffen, einem Nicht-US-Finanzinstitut kann aber unter Umständen sog. Sekundärsanktionen drohen, wenn gegen die Primärsanktionen verstossen wird.
An wen muss ein Schweizer FI eine Verletzung nationaler oder internationaler Sanktionen melden? Wenn ein Schweizer FI direkt mit einer ausländischen Behörde in Kontakt tritt, läuft es nicht Gefahr, für einen fremden Staat oder als wirtschaftlicher Nachrichtendienst zu handeln?
Es existiert keine Meldestelle, wie dies bspw. für Verdachtsmeldungen wegen Geldwäscherei der Fall ist (MROS). Viele schweizerische Sanktionsverordnungen enthalten Bestimmungen über die Blockierung von Vermögenswerten der sanktionierten Personen und sehen vor, dass Personen und Institutionen, die Gelder halten oder verwalten oder von wirtschaftlichen Ressourcen wissen, von denen anzunehmen ist, dass sie unter eine in der Verordnung vorgesehene Vermögenssperre fallen, dies unverzüglich dem SECO melden müssen.
Eine direkte Kontaktaufnahme einer Schweizerischen Bank mit einer ausländischen Behörde, also bspw. mit der OFAC im Zusammenhang mit einer von OFAC-Sanktionen möglicherweise betroffenen Geschäftsbeziehung, wäre unter diversen Aspekten problematisch bzw. unzulässig. Einem solchen Vorgehen würden sowohl das Verbot der Vornahme von Handlungen für einen fremden Staat (Art. 271 StGB) als auch das Verbot des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (Art. 273 StGB) entgegenstehen. Ebenso wenig dürften Banken aufgrund des Bankkundengeheimnisses gestützt auf Art. 47 BankG Informationen an US-Behörden über Geschäftsbeziehungen weiterleiten, sofern kein zulässiger Rechtfertigungsgrund besteht.
Das Handelsgericht Zürich hat am 16. November 2020 entschieden, dass eine Schweizer Privatbank Transaktionen einer Firma zu Recht gestoppt und die betroffenen Vermögenswerte blockiert hat, da diese einem mit US-Wirtschaftssanktionen belegten wirtschaftlich Berechtigten zustehen. Kommt das Urteil für Sie überraschend?
Das Urteil überrascht aufgrund des Anwendungsbereichs der Primärsanktionen und insbesondere auch mit Blick auf die Sekundärsanktionen, denen sich die Bank gegebenenfalls bei einer Verletzung der Primärsanktionen ausgesetzt hätte, nicht:
Die vorher erwähnten und im Zusammenhang mit dem Russland-Ukraine-Konflikt erlassenen OFAC-Sanktionen (Primärsanktionen) sollten bewirken, (i) dass die Vermögenswerte der sanktionierten Personen in den USA blockiert sind, (ii) dass US-Personen mit sanktionierten Personen keine Geschäfte tätigen dürfen und (iii) dass auch Nicht-US-Personen insoweit an die Sanktionen gebunden sind, als es ihnen untersagt ist, die US-Finanzmarktinfrastruktur zu benutzen, um mit sanktionierten Personen Geschäfte zu tätigen.
Insbesondere der letzte Punkt war in casu von Relevanz: Es stellte sich somit die Frage, ob Transaktionen in Bezug auf Vermögen einer sanktionierten Person auch schon deshalb gegen die OFAC-Sanktionen verstossen, weil bei diesen Transaktionen die US-Finanzmarktinfrastruktur benutzt wird. Das Gericht stellte fest, dass bei jeder Transaktion in US-Dollar von einer Benutzung der US-Finanzmarktinfrastrukturen auszugehen ist, weshalb die in US-Dollar denominierten Vermögenswerte von den US-Sanktionen erfasst und somit durch diese blockiert sind. Gemäss dem erwähnten Urteil war es somit auch einer Nicht-US-Person (wie der Beklagten als Schweizer Bank) untersagt, mit der sanktionierten Klägerin Geschäfte zu tätigen, wenn dabei die US-amerikanische Finanzinfrastruktur benutzt wird. Die Ausführung der geforderten Instruktionen der Klägerin, die Veräusserung von Wertschriften in US-Dollar zwecks Verwendung des Erlöses zur Tilgung des Darlehens in der Höhe von rund 160 Mio. US-Dollar wäre gemäss Handelsgericht als Verstoss gegen die OFAC-Sanktionen zu qualifizieren gewesen.
Das Handelsgericht hielt zudem fest, dass es der beklagten Schweizer Bank auch aus aufsichtsrechtlichen Gründen untersagt wäre, die eingeklagten Transaktionen vorzunehmen. Es berief sich dabei auf die Möglichkeit der FINMA, auf dem Weg der Gewähr der einwandfreien Geschäftsführung die Banken dazu anzuhalten, nicht gegen US-Sanktionen zu verstossen. Dies könne dazu führen, dass die FINMA verlangt, Transaktionen zu verweigern, wenn sich die Bank durch die Ausführung der Transaktion dem ernsthaften und nicht vernachlässigbaren Risiko aussetzte, mit gravierenden Sanktionen seitens der USA konfrontiert zu werden.
Was wären denn die möglichen Folgen einer Verletzung von US-Sanktionen?
Obwohl die Einhaltung der gegen die Klägerin gerichteten Primärsanktionen in der Schweiz nicht durchgesetzt werden kann, wäre die beklagte Bank bei sanktionswidrigem Verhalten das Risiko eingegangen, zum Ziel von sog. Sekundärsanktionen zu werden. Wie bereits erwähnt, ermöglichte der CAATSA auch den Erlass solcher Sekundärsanktionen gegen ausländische Finanzinstitute, wenn diese vorsätzlich «signifikante Transaktionen» für einen SDN tätigten. Entscheidend war deshalb die Frage, ob der streitgegenständliche Verkauf von US-Wertschriften als «signifikant» bezeichnet werden kann. Das Gericht bejahte diese Frage unter Berücksichtigung von Höhe und Zweck der Transaktion. Die Bank liefe somit Gefahr, selbst Ziel von US-Sekundärsanktionen zu werden, wäre sie gerichtlich verpflichtet , solche signifikanten Transaktionen durchzuführen, obwohl dies gegen US-Sanktionen verstossen würde.
Als Sekundärsanktionen hätten der Bank hohe Strafzahlungen gedroht. Im schlimmsten Fall müsste sie mit dem Ausschluss aus dem US-Finanzmarktsystem rechnen, was für die Beklagte als international tätige Bank, die für ihre USD-Transaktionen auf einen Zugang zum amerikanischen Finanzmarkt angewiesen ist, existenzbedrohende Wirkung gehabt hätte.
Sind nur international ausgerichtete Banken von diesem Urteil betroffen?
Nein. Das Urteil bestätigt, dass bei jeder Transaktion in US-Dollar von einer Benutzung der US-Finanzmarktinfrastrukturen auszugehen ist, weshalb neben Geschäften in US-Dollar denominierten Wertschriften auch der USD-Zahlungsverkehr und sogar einfache Wechselgeschäfte in US-Dollar erfasst sind. Da das Angebot von Bankgeschäften mit US-Dollar zur Standard-Dienstleistungspalette auch einer national ausgerichteten Bank gehört, führt dies dazu, dass im Grunde praktisch jede Schweizer Bank mehr oder weniger von diesem Urteil betroffen ist. Schliesslich sind die damit verbundenen Risiken je nach Dienstleitungsangebot unterschiedlich hoch einzuschätzen, deshalb muss jede Bank ein auf sie zugeschnittenes Massnahmenpaket unterhalten, welches sicherstellt, dass die US-Sanktionsbestimmungen nicht verletzt werden.
Welche Auswirkungen hat das Urteil auf eine Schweizer Retailbank?
Gerade für die im Zahlungsverkehr traditionell starken Retailbanken generieren die zur Sicherstellung der Einhaltung der US-Sanktionen notwendigen Massnahmen hohe personelle und technische Kosten. Aufgrund des Massengeschäfts der Retailbanken ist eine effiziente systemtechnische Unterstützung unabdingbar, gerade im Bereich der Überprüfung des Kundenstamms oder der Transaktionen im Zahlungsverkehr und Wertschriftengeschäft. Da allerdings auch die besten Systeme keine 100-prozentige Treffergenauigkeit aufweisen, ist die Überwachung auch in personeller Hinsicht ressourcenintensiv.
Was muss eine Bank alles vorkehren, um keine Verletzungen zu begehen?
Als Grundvoraussetzung für ein effektives Massnahmenpaket zur Einhaltung der US-Sanktionsbestimmungen muss eine Bank sowohl ihren Kundenstamm kennen, d.h. ihn nicht nur initial, sondern auch laufend überprüfen, sowie die in jede Transaktion involvierten Auftraggeber und Begünstigten mit relevanten Embargo- und Sanktionslisten vergleichen. Dies ist normalerweise durch die Einhaltung der Sorgfaltspflichten betreffend Identifizierung und Feststellung der wirtschaftlichen Berechtigung sowie der Pflichten gem. Art. 10 GwV-FINMA sichergestellt. Wichtig ist, dass eine Bank mit grösserem Kundenstamm gewährleistet, dass die Angaben zu den involvierten Personen (Vertragspartner, wirtschaftlich Berechtigte, Kontrollinhaber, Bevollmächtigte, Gegenparteien etc.) so weit wie möglich in strukturierter und auswertbarer Form vorliegen, da nur so eine systemische Überwachung implementiert werden kann. Zudem müssen die OFAC-Bestimmungen laufend auf etwaige Änderungen überwacht werden, um die bankeigenen Regularien und Systeme aktuell zu halten.
Liegen diese Grundvoraussetzungen vor, sind je nach Geschäftsmodell und Exposure einer Bank verschiedene Massnahmen notwendig. Zu nennen sind dabei etwa die Definition von klaren Vorgaben und Prozessen sowie der Betrieb einer effizienten, IT-gestützten Überwachung. Dabei kommen bspw. eine Kundenstammprüfung, ein Echtzeit-Transaktionsscreening des Zahlungsverkehrs, die Überwachung von Wertschriftengeschäften sowie ein Prozess zur Blockierung von Transaktionen, wenn Vermögenswerte sanktionierter Personen betroffen sind, zum Einsatz. Aber auch in vertragsrechtlicher Hinsicht muss sichergestellt werden, dass eine Bank die Ausführung von Zahlungs- und Wertschriftentransaktionen verweigern darf, wenn eine solche Ausführung die Stellung der Bank unzumutbar erschweren würde. Es lohnt sich deshalb, einen Blick in das bestehende Kundenvertragswerk zu werfen (AGB, Konto- und Depotbestimmungen) und gegebenenfalls notwendige Präzisierungen oder Anpassungen vorzunehmen.
