Missbräuchliche Alterskündigung

Die Rechtsfolge einer missbräuchlichen Kündigung ist die Zahlung einer sogenannten Pönalentschädigung in der Höhe von maximal sechs Monatslöhnen. Schadenersatzansprüche aus anderen Rechtstiteln sind gemäss Gesetz vorbehalten. In der Praxis kommt es selten vor, dass Gerichte bei missbräuchlichen Kündigungen Pönalentschädigungen zusprechen, die eine Höhe von mehr als drei Monatslöhnen haben.

Eine Unterart der missbräuchlichen Kündigung ist die missbräuchliche Alterskündigung. Hier existieren zwei Varianten:

• Die erste Variante stützt sich auf einen im Gesetz ausdrücklich genannten Missbrauchstatbestand, namentlich auf Artikel 336 Absatz 1 Buchstabe a OR, in dem von einer Eigenschaft die Rede ist, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Bei dieser Form der Alterskündigung wird das Alter einer Person als eine Eigenschaft betrachtet. Wenn also der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen der Eigenschaft Alter des Mitarbeitenden kündigt, ist die Kündigung missbräuchlich, es sei denn, der Arbeitgeber könnte die vorgenannten Rechtfertigungsgründe vorbringen.
• Die zweite Variante ist relativ neu (2014) und stützt sich nicht auf einen im Gesetz genannten Missbrauchstatbestand, was – wie oben dargelegt – möglich ist. Dabei handelt es sich um ein Konstrukt des Bundesgerichts. Hier geht es um die «erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber älteren Arbeitnehmern» und um die sog. «schonende Rechtsausübung», wenn älteren Mitarbeitenden gekündigt wird, insbesondere solchen, die zusätzlich eine lange Dienstzeit vorweisen können.
  
  Dazu kann festgehalten werden, dass je älter ein Mitarbeitender ist, umso weniger spielt die Länge der Dienstzeit eine Rolle, und je länger die Dienstzeit ist, umso weniger ist das Alter ausschlaggebend. So kann eine erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber eines Arbeitnehmenden, der 55 Jahre alt ist und länger als 20 Jahre im Betrieb des Arbeitgebers gearbeitet hat, bejaht werden. Bei einem 64 Jahre alten Mitarbeitenden kann ein Dienstalter von bereits 6 Jahren reichen, damit der betreffende Arbeitnehmer von diesem besonderen Schutz profitieren kann, der von der Rechtsprechung des Bundesgerichts entwickelt wurde.

In Bezug auf die erhöhte Fürsorgepflicht hat das Bundesgericht Handlungspflichten des Arbeitgebers vorgeschlagen, wie dieser in solchen Situationen korrekt vorgehen kann, damit eine Kündigung nicht als missbräuchlich eingestuft wird. Die Pflichten, die vom Bundesgericht genannt werden, sind:

a. Pflicht zur Information

b. Pflicht zur Anhörung

c. Pflicht zur Lösungssuche

Das Bundesgericht führte dazu aus, dass bei älteren Arbeitnehmern der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schenken sei. Die Mitarbeitenden habe namentlich Anspruch darauf, rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung informiert und angehört zu werden, und der Arbeitgeber sei verpflichtet, nach Lösungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermögliche. Das Bundesgericht betonte aber auch, dass Kündigungen von älteren Mitarbeitenden weiterhin möglich bleiben müssen, weil das Gegenteil davon der Kündigungsfreiheit widerspreche, die ein Wesensmerkmal unseres liberalen Arbeitsrechts darstelle. Ferner hielt das Bundesgericht fest, dass die aufgezeigte Vorgehensweise Ausfluss der erweiterten Fürsorgepflicht darstelle. Es gehe dabei mit Blick auf die schärfstmögliche arbeitsrechtliche Sanktion (die Auflösung des Arbeitsverhältnisses) um einen Anspruch des betroffenen Arbeitnehmers auf einen Umgang, der pfleglich sei und die gegenseitigen Interessenlagen sorgsam abwiege.

In einem Aufsehen erregenden Entscheid von anfangs Juni dieses Jahres hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung im Bereich der missbräuchlichen Alterskündigung präzisiert. Dabei ging es um einen 60-jährigen CEO, der rund 37 Jahre für die Arbeitgeber tätig war und damit eindeutig in die besonders geschützte Kategorie von Arbeitnehmern gehörte. Die kantonalen Vorinstanzen hatten die Missbräuchlichkeit der Kündigung gestützt auf die Faktoren «Alter» und «Dienstzeit» bejaht, nachdem die drei oben genannten Pflichten des Arbeitgebers nicht erfüllt waren, was das Bundesgericht kritisierte. Das Bundesgericht gab ferner an, dass das Obligationenrecht keine generelle Pflicht kenne, wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden zunächst anhören und verwarnen müsse. Auch eine Verhältnismässigkeitsüberprüfung müsse ein Arbeitgeber nicht in jedem Fall vornehmen, um festzustellen, ob allenfalls eine mildere Massnahme möglich gewesen wäre. Die Vorinstanz habe die spezifische Stellung des Arbeitnehmenden im betreffenden Unternehmen berücksichtigen müssen. Insbesondere die Weiterbeschäftigung eines CEO im selben Unternehmen in einer anderen Form sei sehr schwierig zu gestalten. Bei einem CEO, der über erhebliche Entscheidkompetenzen in einem Unternehmen verfüge und grosse Verantwortung trage, sei das Interesse der Arbeitgeberin, das entsprechende Arbeitsverhältnis zu kündigen, höher zu bewerten. Mit seiner neuen Rechtsprechung hat das Bundesgericht die Wichtigkeit der Einzelfallbeurteilung hervorgehoben, bei der auf die konkreten Umstände abzustellen ist.